Necessaria la concreta determinazione e parametrazione nella legge di gara dei Cam ai fini della valutazione concreta delle offerte

La scelta del contraente deve fondarsi non solo sulla base dell’affidabilità e dell’economicità della proposta, ma deve tener conto anche della capacità qualitativa del soggetto di concorrere a tutelare, concretamente, gli interessi pubblici delineati dall’Amministrazione ai fini della gestione dell’opera e/o del servizio. Lo ha stabilito il Consiglio di Stato con la sentenza n. 4701/2024.

Il caso in esame

Con riguardo a un appalto avente ad oggetto l’affidamento di prestazioni di “manutenzione di impianti di proprietà o in uso alle aziende e istituti sanitari del Sistema Regionale Sanitario”, un partecipante alla gara ha impugnato gli atti di aggiudicazione per violazione della disciplina dei criteri ambientali minimi tenuto conto che:

1. I criteri ambientali minimi (Cam) venivano richiamati nel disciplinare tecnico senza, poi, essere coerentemente declinati nella legge di gara;
2. L’amministrazione determinava, sulla base della propria discrezionalità in sede di valutazione delle offerte, specifici criteri di valutazione, destinando soltanto 4 punti su 70 alla sostenibilità ambientale, limitata, tra l’altro, al solo profilo delle misure migliorative.

Il Tar Campania, con la sentenza n. 377/2024 ha rigettato il ricorso applicando il principio di
“eterointegrazione” della gara e facendo leva sul generale principio del risultato di cui all’articolo 1 del Dlgs 36/2023. La sentenza del Tar è stata impugnata davanti al Consiglio di Stato che, nel tentativo di chiarire la soglia (minima) normativa di esigibilità della previsione dei criteri ambientali minimi all’interno della legge di gara, mette in evidenza interessanti sviluppi sull’applicazione del principio del risultato che l’amministrazione pubblica deve seguire negli affidamenti dei contratti pubblici.

Criteri ambientali minimi e rapporto con gli interessi pubblici della Pa

Nel caso in esame la legge di gara non aveva previsto, disciplinato e articolato in nessun modo i Cam riferiti alle categorie merceologiche e ai servizi compresi nell’appalto, limitandosi a richiamare genericamente l’applicabilità di tutte le disposizioni di legge e regolamentari vigenti in materia, senza alcuna ulteriore specificazione e declinazione all’interno della “documentazione di gara”.

Sul punto, il Consiglio di Stato ha ritenuto non legittime le motivazioni assunte dal Tar con riguardo il principio di eterointegrazione del bando – per cui i Cam genericamente richiamati entrano, comunque, a far parte della legge di gara – in quanto tali criteri, stabiliti per legge, non possono essere considerati quali elemento formale, ma piuttosto sostanziale, dal momento che le prescrizioni in questione mirano a conformare l’esecuzione della prestazione contrattuale, in conformità delle previsioni normative (articlo 34, comma 1, del Dlgs 50/2016 e, ora, l’articolo 57, comma 2 del Dlgs 36/2023). In tale accezione il Consiglio nella sentenza n. 9879 del 2022: «L’obbligatorietà di detti criteri e le gravi conseguenze che se ne devono trarre nella sede giudiziale di valutazione di legittimità delle procedure pubbliche di affidamento che non ne tengano debito conto depongono nel senso di valutare la questione del loro recepimento nella legge di gara sotto il profilo sostanziale, piuttosto che sotto il profilo formale del loro richiamo».

Di fatto, la generica formulazione di applicazione dei suddetti criteri, senza che gli stessi siano declinati, limita la possibilità dell’operatore economico di poter formulare un’offerta “consapevole”.
Anche con riferimento al limitato peso che la Pa ha riservato ai Cam nell’ambito dei criteri di valutazione delle offerte, sulla base dell’ampia discrezionalità riconosciuta, non avendone definito i contorni in sede di gara, il Consiglio di Stato ha ritenuto non condivisibile tale comportamento, rilevando, nel caso in esame, una non adeguata individuazione dell’interesse pubblico sotteso alla gara. Il Collegio, infatti, ricorda che:

1. Le previsioni del Codice degli Appalti in materia di sostenibilità ambientale non sono casuali, ma impongono una conformazione degli obblighi negoziali funzionale, sul piano sostanziale, all’effettiva esecuzione della prestazione dell’appaltatore in conformità alle specifiche tecniche portate dai criteri ambientali;
2. La definizione dei Cam è funzionale a far emergere il cosiddetto “interesse pubblico”, perseguito dalla Pa, che si connota di una componente non rimessa alla valutazione discrezionale dell’amministrazione, ma obbligatoriamente richiesta dalla legge come condizionante il contenuto delle offerte e delle prestazioni.

Pertanto, secondo il Consiglio di Stato il ricorso alla eterointegrazione della legge di gara a opera dei decreti che disciplinano gli specifici criteri ambientali non è sufficiente a far ritenere rispettate le previsioni, in materia di sostenibilità ambientale, previste dal Codice degli Appalti (C.d.S., sentenza n. 8773/2022).

L’evoluzione dei contratti e la nozione del risultato

Il Consiglio di Stato ha ritenuto, infine, non legittime le considerazioni poste dal Tar che legittimava il comportamento della Pa facendo leva sul principio del risultato e, più nello specifico, del prioritario interesse pubblico di dare attuazione all’appalto in modo tempestivo.

Sul punto, il Collegio mette in luce che i contratti pubblici sono stati sottoposti a una vera e propria evoluzione normativa: dalla concezione cosiddetta “unipolare” (limitata elle esigenze contabili) si è passati a quella “bipolare” (affiancando alla prima l’interesse pro-concorrenziale e la libera circolazione) e si è arrivati, infine, a quella “multipolare”, mediante la quale si attribuisce al contratto anche il ruolo di strumento di politiche sociali ed ambientali (Direttiva 2014/24/Ue).

Nell’attuale quadro normativo, dunque, il contratto di appalto non è solo un mezzo che consente all’amministrazione di procurarsi beni o di erogare servizi alla collettività, ma funge da “strumento a plurimo impiego” funzionale all’attuazione di politiche pubbliche ulteriori rispetto all’oggetto negoziale immediato: uno strumento – plurifunzionale – di politiche economiche e sociali, con conseguenti ricadute sulla causa del provvedimento di scelta del contraente” (Consiglio di Stato, sezione III, sentenza n. 11322/2023).

Tali precetti costituiscono il “motore” delle valutazioni della Pa sottostante l’interesse pubblico di scelta del contraente: interesse perseguito non più solo sul piano dell’affidabilità e dell’economicità, bensì anche sul terreno della capacità dell’operatore di concorrere, concretamente, alla tutela degli ulteriori interessi pubblici nel frattempo normativamente assegnati alla cura dell’amministrazione (tra cui, per l’appunto, la sostenibilità ambientale).

Da tale impostazione emerge il “risultato” ricercato dalla legge che non è dato dal mero obiettivo di garantire “l’effettivo” e “tempestivo” svolgimento del servizio (a qualsiasi condizione), ma, bensì, lo svolgimento del servizio finalizzato all’attuazione delle politiche ambientali alle quali risultano funzionali i criteri ambientali minimi.

Conclusioni

Nell’accogliere l’appello, il Consiglio di Stato ricorda che la nozione di risultato, anche alla luce del significato attribuito dal Dlgs n. 36 del 2023, non ha riguardo unicamente alla rapidità e alla economicità, ma anche alla qualità della prestazione” e, pertanto, la “migliore offerta” deve rintracciarsi in quella che garantisce le migliori condizioni economiche ma solo a parità di requisiti qualitativi richiesti.

Nella specifica materia dei criteri ambientali minimi, la giurisprudenza afferma che il mero richiamo ai criteri ambientali da parte della legge di gara «non equivale a prospettare la conformità del risultato della gara allo scopo voluto dai parametri normativi». È necessaria una loro concreta determinazione e parametrazione nella legge di gara ai fini della valutazione concreta delle offerte. Un monito per la redazione dei bandi pubblici alla luce del nuovo Codice degli Appalti.

NT+ Enti Locali & Edilizia” – IlSole24Ore
del 5 Giugno 2024
Ciro D’Aries e Alberto Ventura