Per sostenere la definizione e l’avvio delle procedure di affidamento ed accelerare l’attuazione degli investimenti previsti dal PNRR e dai cicli di programmazione nazionale e dell’Unione europea (2014-2020 e 2021-2027), l’art. 10 del D.L. n. 77/2021 prevede che le Amministrazioni interessate possano, mediante apposite convenzioni, avvalersi del supporto tecnico-operativo di società in house qualificate ai sensi dell’art. 38 del Codice dei contratti pubblici di cui al D.Lgs. 18 aprile 2016, n. 50.
A seguito della non piena attuazione di quest’ultimo articolo, si sta facendo strada – data l’eccezionalità della norma in questione – l’interpretazione di poter ricorrere al supporto delle Società In-House in generale, anche da parte di Amministrazioni Pubbliche non socie.
Si cercherà in questo articolo di delineare il percorso logico-operativo per arrivare a sostenere tale soluzione che ha il privilegio di facilitare l’attuazione degli interventi del PNRR, in aderenza al principio di “semplificazione e celerità” richiesto dalla UE.

Premesse

Nell’ambito dell’attuazione del PNRR è utile ravvisare che l’art. 10, D.L. n. 77/2021 è intervenuto ad ampliare l’area applicativa del ricorso alle società in house consentendo alle Pubbliche Amministrazioni, in ottica di accelerare le procedure di affidamento e l’attuazione degli investimenti derivanti dal PNRR, di avvalersi del supporto di società in house.
L’art. 10, D.L. n. 77/2021, commi 1-3 così dispone: “1. Per sostenere la definizione e l’avvio delle procedure di affidamento ed accelerare l’attuazione degli investimenti pubblici, in particolare di quelli previsti dal PNRR e dai cicli di programmazione nazionale e (dell’Unione europea) 2014-2020 e 2021-2027, le Amministrazioni interessate, mediante apposite convenzioni, possono avvalersi del supporto tecnico-operativo di società in house qualificate ai sensi dell’art. 38 del D.Lgs. 18 aprile 2016, n. 50. 2. L’attività di supporto di cui al comma 1 copre anche le fasi di definizione, attuazione, monitoraggio e valutazione degli interventi e comprende azioni di rafforzamento della capacità amministrativa, anche attraverso la messa a disposizione di esperti particolarmente qualificati. 3.

Ai fini dell’art. 192, comma 2, del decreto legislativo n. 50 del 2016, la valutazione della congruità economica dell’offerta ha riguardo all’oggetto e al valore della prestazione e la motivazione del provvedimento di affidamento dà conto dei vantaggi, rispetto al ricorso al mercato, derivanti dal risparmio di tempo e di risorse economiche, mediante comparazione degli standard di riferimento della società Consip S.p.A. e delle centrali di committenza regionali”.
In tale contesto, l’introduzione del comma 3 dell’art. 10 citato comporta una disciplina ad hoc per la motivazione della scelta dell’in-house ai sensi dell’art. 192, comma 2, D.Lgs. n. 50/2016 che, nei casi dei finanziamenti PNRR, deve anche tenere conto dei vantaggi, rispetto al ricorso al mercato, derivanti dal risparmio di tempo e di risorse economiche che comporta la scelta in house, aspetti questi ultimi che sicuramente potranno consentire più facilmente l’affidamento diretto dell’appalto.
Sempre in termini di maggiore facilitazione, in queste ipotesi, la norma richiama ad una comparazione con gli standard di riferimento individuati da Consip e dalle centrali di committenza regionali.

L’attività di supporto tecnico-operativo delle società in house

L’attività di supporto tecnico-operativo delle società in house copre anche le fasi di definizione, attuazione, monitoraggio e valutazione degli interventi e comprende azioni di rafforzamento della capacità amministrativa, anche attraverso la messa a disposizione di esperti particolarmente qualificati.
All’interno di questo scenario, le regioni, le province autonome e gli Enti locali, per il tramite delle Amministrazioni centrali dello Stato, possono avvalersi del supporto tecnico-operativo delle società in house per la promozione e la realizzazione di progetti di sviluppo territoriale finanziati da fondi europei e nazionali.

Il quinto comma dell’art. 10 affida al Ministero dell’economia e delle finanze il compito di definire, per le società in house “statali”, i contenuti minimi delle convenzioni attraverso le quali regioni, province autonome ed Enti locali possono avvalersi di tale supporto tecnico-operativo.
Per l’espletamento delle attività di supporto in questione, le società interessate possono provvedere con le risorse interne, con personale esterno, nonché con il ricorso a competenze – di persone fisiche o giuridiche – disponibili sul mercato, nel rispetto di quanto stabilito dal Codice dei contratti pubblici (di cui al D.Lgs. n. 50/2016) e dal Testo unico in materia di società a partecipazione pubblica (di cui al D.Lgs. 19 agosto 2016, n. 175).

Le misure di rafforzamento della capacità delle stazioni appaltanti (articoli 10 e 11)

Gli artt. 10 e 11, D.L. n. 77/2021 dettano specifiche disposizioni in tema di rafforzamento della capacità amministrativa delle stazioni appaltanti, con previsioni che non restano limitate alle sole misure attuative del PNRR ma che – almeno nelle intenzioni del legislatore – mirano al rafforzamento a regìme della capacità delle stazioni appaltanti a conseguire più ambiziosi obiettivi in tema di acquisizione di infrastrutture, beni e servizi.
Gli articoli in questione sono collocati nell’ambito della Parte I – Titolo I del decreto in esame (i.e.: nell’ambito del Titolo rubricato ‘Sistema di coordinamento, gestione, attuazione, monitoraggio e controllo del PNRR’).
Dal punto di vista generale può osservarsi che -mentre le disposizioni iniziali del Titolo I (come quelle in tema di Cabina di regìa – art. 2 -, Segreteria tecnica – art. 4 – e coordinamento della fase attuativa – art. 8 -) definiscono essenzialmente il rafforzamento operativo delle singole Amministrazioni coinvolte nell’attuazione del PNRR, se del caso attraverso specifiche forme di coordinamento operativo – al contrario, le disposizioni di cui agli artt. 10 e 11 mirano al diverso obiettivo di consentire alle stazioni appaltanti di avvalersi della capacità tecnico-operativa di organismi distinti rispetto ad esse.

In definitiva, gli obiettivi cui mirano le diverse disposizioni che compongono il Titolo I sono certamente comuni, mentre gli strumenti operativi che caratterizzano le due disposizioni in commento si distinguono in quanto mirano a consentire forme di sostanziale esternalizzazione dell’attività operativa delle Amministrazioni coinvolte nell’attuazione del Piano.
Più in particolare, l’art. 10 (rubricato “Misure per accelerare la realizzazione degli investimenti pubblici”) consente alle Amministrazioni coinvolte nella realizzazione delle missioni e dei programmi del PNRR di avvalersi del supporto tecnico-operativo di società in house qualificate ai sensi dell’art. 38 del nuovo “Codice dei contratti”.
La disposizione suscita interesse (e qualche perplessità) in quanto consente gli affidamenti in questione solo in favore di società in house qualificate ai sensi dell’art. 38 del “Codice”. Ma il punto è che il sistema di qualificazione delineato da tale disposizione risulta ancora oggi in buona parte inattuato, in assenza del D.P.C.M. che avrebbe dovuto dettagliare e rendere operativo il sistema di qualificazione delle SS.AA. nel suo complesso.
Dal punto di vista temporale, l’articolo in esame concerne la realizzazione dei piani di investimento riferibili al PNRR per il periodo 2021-2026, nonché di quelli riferibili ai cicli di programmazione nazionale e dell’UE per i periodi 2014-2020 e 2021-2027. Il comma 2 specifica che l’attività di supporto in questione comprende anche le fasi di definizione, attuazione, monitoraggio e valutazione degli interventi e comprende azioni di rafforzamento della capacità amministrativa, anche attraverso la messa a disposizione da parte delle società in house di esperti particolarmente qualificati.

Viene altresì previsto (comma 4) che le Regioni, le Province autonome e gli Enti locali, per il tramite delle Amministrazioni centrali dello Stato possano avvalersi del supporto tecnico-operativo delle società in house di cui al comma 1 per la promozione e la realizzazione di progetti di sviluppo territoriale finanziati da fondi europei e nazionali (la previsione non risulta quindi limitata ai soli interventi attuativi del PNRR ma presenta un campo di applicazione evidentemente più ampio).
La disposizione in esame, non chiarissima nella sua formulazione, deve essere verosimilmente intesa nel senso che gli Enti territoriali diversi dallo Stato possano avvalersi – in deroga ai princìpi generali in tema di controllo analogo – dell’expertise tecnica delle società in house poste sotto il controllo statale, stipulando con queste ultime apposite convenzioni a carattere oneroso (in tal senso il successivo comma 4), sia pur limitatamente alla realizzazione di interventi di particolare rilevanza quali quelli attuativi del Piano Nazionale di Ripresa e Resilienza.
Se questa è la giusta chiave di lettura attraverso la quale interpretare le previsioni di cui ai commi 3 e 4, ne emerge conseguentemente la corretta lettura anche del comma 1.

Tale disposizione, infatti, non sembra limitarsi a consentire che le Amministrazioni possano avvalersi delle proprie società in house per trarne adeguato supporto tecnico-operativo, tale possibilità, invero, risulta già ammessa a legislazione vigente e non richiede una specifica disposizione abilitante.
Lo stesso comma 1, quindi, sembra da intendere nel senso di consentire alle Pubbliche Amministrazioni di avvalersi della capacità tecnica di qualunque società in house, anche di organismi sui quali l’Amministrazione non eserciti un controllo analogo. Una lettura alternativa della disposizione in esame (volta a limitare l’applicazione ai soli rapporti fra Amministrazione conferente ed organismo in house) ne paleserebbe la sostanziale inutilità, atteso che non occorrerebbe certo una specifica disposizione per consentire a una qualunque amministrazione di avvalersi di propri organismi in house al fine di attivare con essi specifiche convenzioni aventi ad oggetto l’espletamento di attività di supporto tecnico-operativo finalizzate alla realizzazione di piani e programmi (anche) di matrice eurounitaria. Un’ulteriore riprova di una certa “attenuazione dei vincoli normativi” posti all’in-house providing è fornita dal comma 3 dell’art. 10 il quale semplifica il contenuto della motivazione di convenienza che deve essere fornita dall’Amministrazione la quale intenda avvalersi del supporto tecnico-operativo di una società in house. È noto al riguardo che, ai sensi dell’art. 192, comma 2 del Codice dei contratti, l’Amministrazione che intenda assegnare un affidamento senza gara in favore di un organismo in house non possa procedere in modo svincolato, ma debba fornire una motivazione rafforzata in ordine alla maggior convenienza di tale tipo di affidamento rispetto al ricorso al mercato.

Il Decreto governance PNRR del 2021 introduce un’indubbia semplificazione in favore delle Amministrazioni che intendano procedere a tale forma di affidamenti e stabilisce che, nei casi disciplinati dall’art. 10, la valutazione della congruità economica dell’offerta ha riguardo esclusivamente all’oggetto e al valore della prestazione, limitandosi a dare conto dei vantaggi, rispetto al ricorso al mercato, derivanti dal risparmio di tempo e di risorse economiche, mediante comparazione degli standard di riferimento della società Consip S.p.a. e delle contrali di committenza regionali.

Il “benevolo” orientamento del Consiglio di Stato in merito alle In-House Providing

ANAC aveva già richiesto al Consiglio di Stato di pronunciarsi sulle proprie “Linee Guida” recanti “Indicazioni in materia di affidamenti in house di contratti aventi ad oggetto lavori, servizi o forniture disponibili sul mercato in regime di concorrenza ai sensi dell’art. 192, comma 2, del decreto legislativo 18 aprile 2016 n. 50 e s.m.i.”.
Con il dispositivo del 7 ottobre 2021, il Consiglio ha sospeso la pronuncia del proprio parere, adducendo motivazioni di interesse a conferma che per le società in house si avvia una nuova stagione, quantomeno circa il superamento delle prospettate maggior anguste motivazioni che l’Ente Locale dovrebbe fornire a giustificazione della di tale modello organizzativo di gestione.
La sospensione del parere veniva dal Consiglio giustificato innanzitutto con la (prossima) introduzione della nuova disciplina prevista dal PNRR (Piano nazionale di ripresa e resilienza) che “avrebbe dovuto” contenere specifiche disposizioni riferite al modello “in house” quale strumento necessario ed essenziale per l’attuazione degli investimenti previsti dal Piano come ben rappresentato dall’art. 9 (Attuazione degli interventi del PNRR):
(…) 2. Al fine di assicurare l’efficace e tempestiva attuazione degli interventi del PNRR, le Amministrazioni di cui al comma 1 possono avvalersi del supporto tecnico-operativo assicurato per il PNRR da società a prevalente partecipazione pubblica, rispettivamente, statale, regionale e locale e da enti vigilati.

Il Consiglio di Stato è orientato quindi ad ampliare l’area applicativa del ricorso all’in house providing, quale strumento di autoproduzione che le Amministrazioni interessate possono utilmente impiegare, al fine di “sostenere la definizione e l’avvio delle procedure di affidamento ed accelerare l’attuazione degli investimenti pubblici, in particolare di quelli previsti dal PNRR e dai cicli di programmazione nazionale e dell’Unione europea 2014-2020 e 2021-2027”.

Il Consiglio di Stato sembra aver adottato la linea della “inopportunità” della emanazione delle suddette linee, peraltro, non imposta da alcuna norma di legge.
Si possono dunque elencare talune valutazioni addotte dal Consiglio di Stato al fine di motivare la sospensione dell’emissione del richiesto parere:

• ha dato conto che il legislatore ha ampliato l’area applicativa del ricorso all’in house, proprio ai fini della corretta attuazione del PNRR, consentendo di avvalersi del supporto tecnico – operativo proprio delle Società in House;
• ha evidenziato anche l’introduzione di una disciplina ad hoc legando la motivazione rafforzata al confronto con gli standard di riferimento (esempio CONSIP o Centrali di Committenza Regionali);
• ha criticato (più o meno velatamente) l’assenza nelle Linee Guida di una qualsivoglia considerazione in ordine al mutato contesto in cui deve essere osservato il fenomeno dell’autoproduzione dei Servizi da parte degli Enti Locali e l’evidente contrasto tra i passaggi contenuti nel documento e l’esplicita disposizione della legge in merito al principio della “riduzione dei tempi” previsto nel D.L. 77/ 2021 art. 10 comma 3;
• ha infine eccepito che anche il Codice degli Appalti è in fase di profonda revisione prospettata al momento da un DDL finalizzato (anche) a meglio rappresentare le necessità designate dal PNRR.

Tali considerazioni aprono una strada più ampia alla collaborazione fra Comuni e le proprie società in house, fornendo una corretta interpretazione delle procedure di affidamento previste dalle normative attualmente vigenti anche in virtù delle recenti sentenze favorevoli agli Enti Locali che possono contare sulle Società in house quale braccio operativo controllato come un “proprio ufficio”, atto alla piena collaborazione e al raggiungimento dei medesimi obiettivi.

Le società in house – Un veloce “ripasso” della loro natura e dei vincoli legislativi da osservare per gli affidamenti “diretti”

Le società in house, oggi espressamente regolamentate dal D.Lgs. 19 agosto 2016, n. 175, sono le società sulle quali una o più Amministrazione esercita il c.d. controllo analogo, o più Amministrazioni esercitano il controllo analogo congiunto.
L’art. 2, comma 1, lett. c), definisce il “controllo analogo” come la situazione in cui l’Amministrazione esercita su una società un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi, esercitando un’influenza determinante sia sugli obiettivi strategici che sulle decisioni significative della società controllata.
Tale controllo può anche essere esercitato da una persona giuridica diversa, a sua volta controllata allo stesso modo dall’Amministrazione partecipante.

L’art. 2, comma 1, lett. d), definisce, invece, il “controllo analogo congiunto” come la situazione in cui l’Amministrazione esercita, congiuntamente con altre Amministrazioni, su una società un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi.
La norma precisa, inoltre, che detta situazione si verifica quando ricorrono le condizioni individuate dall’art. 5, comma 5, del Codice dei contratti pubblici di cui al D.Lgs. n. 50/ 2016. Sul punto, il Codice dei contratti prevede che le Amministrazioni aggiudicatrici o gli enti aggiudicatori esercitano su una persona giuridica un controllo congiunto quando sono soddisfatte tutte le seguenti condizioni:

a) gli organi decisionali della persona giuridica controllata sono composti da rappresentanti di tutte le Amministrazioni aggiudicatrici o enti aggiudicatori partecipanti. Singoli rappresentanti possono rappresentare varie o tutte le Amministrazioni aggiudicatrici o enti aggiudicatori partecipanti;

b) tali Amministrazioni aggiudicatrici o enti aggiudicatori sono in grado di esercitare congiuntamente un’influenza determinante sugli obiettivi strategici e sulle decisioni significative di detta persona giuridica;

c) la persona giuridica controllata non persegue interessi contrari a quelli delle Amministrazioni aggiudicatrici o degli enti aggiudicatori controllanti.

Inoltre, in dette società l’eventuale partecipazione (prevista legislativamente) di capitali privati è necessario che avvenga in forme che non comportino controllo o potere di veto, né l’esercizio di un’influenza determinante sulla società controllata (art. 16, comma 1, D.Lgs. n. 175/2016). Infine, è necessario che esse soddisfino, al tempo stesso, il requisito della c.d. “attività prevalente” di cui all’art. 16, comma 3, del medesimo decreto legislativo (oltre l’80% del loro fatturato deve, quindi, derivare dallo svolgimento dei compiti a esse affidati dall’ente pubblico o dagli enti pubblici soci).
Il Codice dei contratti pubblici, proprio in ragione della peculiarità di questi soggetti, prevede un regime speciale per i c.d. affidamenti in house.
L’art. 192, D.Lgs. n. 50/2016 istituisce presso l’ANAC l’elenco delle Amministrazioni aggiudicatrici e degli enti aggiudicatori che operano mediante affidamenti diretti nei confronti di proprie società in house.

L’elenco risponde, tra le altre cose, all’esigenza di assicurare adeguati livelli di pubblicità e trasparenza nei contratti pubblici.
L’iscrizione nell’elenco avviene a domanda, dopo che sia stata riscontrata l’esistenza dei requisiti, secondo le modalità e i criteri definiti dall’Autorità con proprio atto. La raccolta delle informazioni e la verifica dei requisiti vengono realizzate mediante procedure informatiche.
La domanda di iscrizione consente alle Amministrazioni aggiudicatrici e agli enti aggiudicatori sotto la propria responsabilità, di effettuare affidamenti diretti dei contratti all’ente strumentale. Resta fermo l’obbligo di pubblicazione degli atti connessi all’affidamento medesimo.
Sul profilo del committente, nella sezione Amministrazione trasparente, sono pubblicati e aggiornati, in formato open-data, tutti gli atti connessi all’affidamento degli appalti pubblici e dei contratti di concessione tra enti nell’ambito del settore pubblico, ove non secretati ai sensi di legge.

È utile ricordare che recentemente è stato reso pubblico il “Vademecum per le società in house nel codice degli appalti e nel testo unico” predisposto d’intesa fra l’Anac e il Consiglio Nazionale del Notariato. L’Anac si è attivata in relazione al disposto dell’art. 192 del codice dei contratti in forza del quale è stata affidata ad essa la tenuta dell’elenco delle Amministrazioni aggiudicatrici e degli enti aggiudicatori che operano mediante affidamenti diretti nei confronti di proprie società in house di cui all’art. 5 dello stesso decreto.
Per le procedure di accesso a questo elenco, con la delibera n. 951/2017 il Consiglio dell’Anac ha approvato le linee guida n. 7 per l’iscrizione nell’elenco delle Amministrazioni aggiudicatrici e degli enti aggiudicatori che operano mediante affidamenti diretti nei confronti di proprie società in house previsto dall’art. 192, D.Lgs. n. 50/2016.
Per altro verso il Consiglio Nazionale del Notariato è stato coinvolto potendo svolgere una funzione di sensibilizzazione presso i notai operanti nell’ambito del territorio nazionale in modo da superare le criticità spesso riscontrate negli statuti o in altri atti che disciplinano le società in house.
Lo statuto è essenziale per la qualificazione della società in house e dall’analisi dello stesso, come sostenuto dalle ordinanze delle sezioni unite della Cassazione in tema di riparto di giurisdizione fra giudice contabile e ordinario, si deve verificare l’esistenza dei requisiti fondamentali per la configurazione della persona giuridica che, ai sensi dell’art. 5 del codice dei contratti, può ricevere l’affidamento diretto di contratti pubblici.
Il controllo analogo è certamente l’elemento più emblematico delle caratteristiche delle società in house e sulla sua modalità di rappresentazione ed esercizio si sono avvicendate posizioni interpretative anche divergenti tra i diversi “organi giudicanti” eil Vademecum de quo vuole essere una utile guida alla ricerca di una unitarietà interpretativa, anche se in tema di PNRR di cui si va discutendo nel presente articolo nulla è possibile rinvenire.

Conclusioni

Il D.L. n. 77/2021, Governance per il PNRR, all’art. 10 del Titolo I “Sistema di coordinamento, gestione, attuazione, monitoraggio e controllo del PNRR”, prevede specifiche “Misure per accelerare la realizzazione degli investimenti pubblici”.
In particolare, per sostenere la definizione e l’avvio delle procedure di affidamento ed accelerare l’attuazione degli investimenti pubblici, in particolare di quelli previsti dal PNRR e dai cicli di programmazione nazionale e comunitaria 2014-2020 e 2021-2027, le Amministrazioni interessate, mediante apposite convenzioni, possono avvalersi del supporto tecnico-operativo di società in house qualificate ai sensi dell’art. 38, D.Lgs. n. 50/2016.
Si è cercato di dimostrare, in un’ottica logica-interpretativa – e secondo plurimi aspetti – come tale disposizione “apra” alla possibilità da parte delle Amministrazioni locali di avvalersi – oltre che delle proprie società in-house – anche di società in-house di cui non siano soci, avendo la norma de qua introdotto una deroga ai principi sul c.d. controllo analogo, come delineati dalla originaria e famosa sentenza Teckal, prevedendo la possibilità per gli Enti territoriali di servirsi di qualsiasi società in-house, anche di quelle su cui non viene esercitato un controllo analogo.

Infatti, come giustamente osservato in dottrina, “una lettura alternativa della disposizione in esame, volta a limitare l’applicazione ai soli rapporti fra Amministrazione conferente ed organismo in house, ne paleserebbe la sostanziale inutilità, atteso che non occorrerebbe certo una specifica disposizione per consentire a una qualunque Amministrazione di avvalersi di propri organismi in house al fine di attivare con essi specifiche convenzioni aventi ad oggetto l’espletamento di attività di supporti tecnico-operativo finalizzate alla realizzazione di piani e programmi (anche) di matrice eurounitaria”.
Tutto ciò parrebbe sicuramente conforme allo spirito della norma di “Governance del PNRR” in contesti di “emergenza” come quelli attuali ove assumono importanza cruciale la semplificazione e la celerità; allora perché vietare tale ricorso laddove utile allo scopo, soprattutto con riferimento a quei piccoli comuni che non hanno Società in-house strutturate e pronte ad assolvere compiti impegnativi richiesti dai Piani e Programmi del PNRR?.
Potrebbe essere utile chelaCorte dei conti, laddove interpellata, si pronunciasse in merito a tali aspetti operativi degli Enti locali mentre al Consiglio di Stato la possibilità di esprimere un definitivo orientamento sul tema, oltre a quanto già delineato e chiaramente esposto nel presente articolo, al fine di dare un elemento di certezza nell’ambito di tante incertezze che circondano attualmente la realizzazione del PNRR a vantaggio dei territori, della collettività e dell’intero Paese Italia, che ha tanto bisogno di tali interventi straordinari a cui non possono essere imposte regole “ordinarie”, pena il rischio di ritardi ovvero di impossibilità attuative.
La possibilità, viceversa, da parte degli Enti locali di avvalersi di proprie Società in-house per tutti gli aspetti tecnico-operativi dei progetti PNRR è comunque possibile, valutando, tuttavia la necessità di “integrare” l’oggetto statutario, laddove non previsto per gli interventi in questione, e di procedere con la redazione di specifiche convenzioni, anche sulle indicazioni di cui alla Direttiva MEF del 17 gennaio 2022, in cui precisare condizioni, tempi e vincoli reciproci.

Ciro D’Aries
Azienditalia 8-9/2022