Nel caso in esame, la determina di aggiudicazione avrebbe dovuto essere adottata dal dirigente competente il settore del servizio.

Con riferimento all’aggiudicazione di un appalto di servizi, un operatore economico, partecipante alla gara, ha avanzato ricorso censurando l’illegittimità dell’atto di aggiudicazione deliberato dal Comune istante la gara per vizio di incompetenza previsto dagli articoli 31 e 107 del Dlgs 50/2016. 

Nel caso in esame, la determina di aggiudicazione era stata, infatti, adottata non dal dirigente competente il settore del servizio, bensì dal segretario comunale, previa avocazione da parte dello stesso della competenza ad agire, alla luce del conflitto di interesse rilevato in capo al dirigente competente, secondo l’articolo 101 del contratto 17 dicembre 2020. 

Il Tar (sentenza n. 1653/2022), data la complessità della vicenda, ha voluto ricordare gli stringenti limiti che separano le competenze della figura del segretario comunale e dei dirigenti gestionali, tenuto conto di una norma che impone di dover seguire un preciso iter di assegnazione delle funzioni gestionali e negoziali dell’ente pubblico, con riserva del tutto eccezionale al caso di assegnazione delle predette funzioni in capo al segretario comunale. 

Dirigenti e segretario comunale nelle competenze gestionali e negoziali

Con riguardo l’assegnazione delle competenze – gestionali e negoziali – che impegnano l’amministrazione verso l’esterno, le stesse sono attribuite in via principale ai dirigenti, ai sensi e per gli effetti dell’articolo 107 del Tuel che sancisce:

• l’esclusiva responsabilità dello svolgimento di tali attività da parte dei dirigenti con riferimento al perseguimento degli obiettivi dell’ente;
• la possibile deroga dell’attribuzione di tali competenze, ad altri organi interni, secondo quanto previsto dalle specifiche ed espresse disposizioni legislative. 

Con riferimento alle funzioni del segretario, queste sono scandite dall’articolo 97 del Tuel, che al comma 2, lettera d) prevede eventualmente, oltre alla tipica funzione di sovrintendere alle attività svolte dai dirigenti, lo svolgimento di ogni altra funzione attribuita dallo statuto o dai regolamenti, o conferita dal sindaco o dal Presidente della Provincia. 

Leggendo le due norme, appare chiaro l’intento del Legislatore di voler separare le due funzioni al fine di creare una «zona di confine» che impedisca l’originarsi di situazioni di ingerenza di una figura nei confronti dell’altra:

• I dirigenti non possono ingerirsi nelle competenze del segretario, quale controllore dei primi, né il segretario può direttamente esercitare le competenze proprie dei dirigenti;
• affinché possa essere trasferita la competenza del dirigente a un altro organo interno, quale il segretario comunale, occorre una specifica disposizione di legge; tale soluzione, alla luce della valenza dei precetti dell’articolo 107 del Tuel, è intesa come rimedio a situazioni transitorie ed eccezionali e non come metodo ordinario di organizzazione (Tar Umbria, sentenza n. 466 del 20 giugno 2017).

Anche il Contratto collettivo decentrato dei segretari del 2003 (Accordo n. 2/2003) – ancora in vigore– stabilisce che «relativamente ad incarichi per attività di carattere gestionale occorre che gli stessi siano conferiti in via temporanea e dopo aver accertato l’inesistenza delle necessarie professionalità all’interno dell’Ente».

Le violazioni rilevate dal Tar

Con riferimento al caso in esame, il Tar, alla luce delle disposizioni normative in materia, ha ritenuto non fondate le deduzioni fatte valere dal Comune che sosteneva la legittimità dell’atto di aggiudicazione della gara, anche se disposto non dal dirigente competente del servizio ma dal segretario, in virtù della possibile applicazione dell’articolo 109, comma 2 del Tuel e, infine, dell’articolo 101 del Ccnl 17 dicembre 2020. Su entrambe le fattispecie il Tar ha rigettato le tesi difensive per i seguenti motivi:• con riferimento all’articolo 109, comma 2 del Tuel, lo stesso non può trovare applicazione al caso in esame poiché non si è rinvenuto alcun provvedimento motivato del sindaco che abbia attribuito al segretario la specifica cognizione prevista dalla norma (ovvero sia quella di responsabile degli uffici e dei servizi);• Con riferimento all’articolo 101 del Ccnl 17 dicembre 2020 – il quale consente al segretario l’esercizio del potere di avocazione degli atti dei dirigenti nel caso limite dell’inadempimento – esso non può trovare applicazione in quanto il presupposto dell’inadempimento è assente.

Conclusioni

Il Tar rileva il vizio di incombenza posto che, nel caso in esame, non si rinvengono elementi con cui poter sostenere la legittima attribuzione di competenze gestorie e negoziali in capo al segretario comunale. La pronuncia detta, dunque, gli stringenti limiti che consentono al segretario comunale diesercitare funzioni dirigenziali capaci di impegnare l’ente verso l’esterno, escludendo, di fatto, unpotere generale del sia con riferimento alla generalità dei casi, salvo le possibilità fatte salve dallanorma – sia con riferimento al caso limite dell’avocazione di cui all’art. 101 del Ccnl 17 dicembre 2020limitato al solo caso dell’inadempimento del dirigente. Ben prima di ricorrere all’ipotesi di trasferimento delle funzioni gestorie al segretario, gli enti locali hanno, quindi, il compito di verificare se siano presenti soluzioni organizzative che lascino spazio aduna ottimizzazione della posizione organizzativa da ricoprire (si pensi alla soluzione dell’assunzione della figura apposita mediante concorso pubblico; o all’attribuzione di incarichi ad interim ad altri dirigenti in servizio; o, ancora, alla copertura del ruolo mancante mediante incarichi a contratto eccetera).

NT+ Enti Locali & Edilizia” – IlSole24Ore
del 14 Ottobre 2022

Ciro D’Aries e Alberto Ventura