Il legislatore in diversi passaggi del Tusp fa intendere che non solo l’istituto della concessione può essere interpretato come “affidato”
I lavori in atto dei Comuni ai fini della ricognizione dei servizi pubblici locali a rilevanza economica offrono in progress molti aspetti che meritano una riflessione ai fini della loro inclusione nella prima relazione annuale disciplinata dall’articolo 30 della Tusp.
In primis la norma (articolo 30, comma 1) richiede che venga effettuata una ricognizione della situazione gestionale dei Spl di rilevanza economica nei rispetti territori da parte dei soggetti pubblici obbligati; poiché lo stesso periodo della norma continua affermando che «tale ricognizione rileva, per ogni servizio affidato, il concreto andamento dal punto di vista economico, della qualità del servizio e del rispetto degli obblighi indicati nel contratto di servizio in modo analitico…» si porta a ritenere che solo i servizi esternalizzati – e non gestiti in economia direttamente dall’ente pubblico – debbano essere oggetto di ricognizione.
Se in termini generali ciò è vero in quanto un servizio direttamente gestito non è “affidato” e non potrebbe creare problemi alla «tutela e alla promozione della concorrenza» (articolo 1, comma 3), tuttavia bisogna soffermarsi su che cosa significhi esattamente “affidato” e in che termini giuridici tale affidamento debba essere inquadrato.
Una concessione di servizio sicuramente ci porta a considerare lo stesso affidato e, quindi, rientrante nella ricognizione, mentre nella ipotesi di appalto – con la richiesta di svolgimento di parte o di tutto il servizio da parte di un soggetto terzo a cui non viene traslato il rischio gestionale – bisogna chiedersi se lo stesso servizio – che resta in capo all’ente in termini gestionali e di riscossione della tariffa – debba essere incluso o meno nella ricognizione.
Si pensi, ad esempio, ad un asilo nido gestito da una fondazione o azienda speciale con un contratto di appalto “globale” con personale anche dell’ente e con la riscossione delle tariffe in capo all’ente, unitamente a un altro asilo nido direttamente gestito in economia dallo stesso ente pubblico.
È evidente che stiamo parlando comunque di due asili nido gestiti in economia di cui il primo apparentemente “esternalizzato” ma comunque “affidato” a un soggetto terzo.
L’excursus logico-giuridico ci porterebbe alla conclusione che l’asilo interamente gestito dall’ente in economia non rientra nell’obbligo della ricognizione mentre il primo asilo gestito in appalto debba essere incluso nell’obbligo di cui all’articolo 30 del Tusp in quanto “affidato” al di fuori della sfera interamente pubblica dell’amministrazione.
In effetti, il legislatore in diversi passaggi del Tusp fa intendere che non solo l’istituto della concessione può essere interpretato come “affidato” ma ogni altra forma giuridica, quale ad esempio le “forme associative” di cui agli articoli 30–34 del Tuel (convenzioni, consorzi, unione di comuni, esercizio associato di servizi, accordi di programma) nonchè l’appalto dato che all’articolo 15 del Tusp – quasi in termini di moral suasion – statuisce che «gli enti … affidano i servizi … favorendo, ove possibile… il ricorso a concessioni di servizi rispetto ad appalti pubblici di servizi, in modo da assicurare l’effettivo trasferimento del rischio operativo in capo all’operatore».
Pertanto, appare utile soffermarsi su tutti i servizi che sono comunque affidati in senso lato al di fuori dell’ente pubblico, a prescindere dall’istituto giuridico specifico, in quanto deve rilevare il risultato del servizio in esame sotto l’aspetto economico, compreso gli oneri a carico dell’ente affidante, l’efficacia e la qualità del medesimo.
Per i servizi, invece, interamente e direttamente gestiti in economia dall’ente pubblico non può parlarsi di affidamento e, pertanto, non c’è l’obbligo della ricognizione ex articolo 30 del Tusp anche se, tuttavia, un esame interno all’ente circa il livello attuale di efficacia, efficienza e qualità del medesimo potrebbe aiutare a capire se ci sono margini di miglioramento nell’interesse della collettività di riferimento, a prescindere dal prossimo adempimento di fine anno.
NT+ Enti Locali & Edilizia” – IlSole24Ore
del 23 Ottobre 2023
Ciro D’Aries